Adicional de insalubridade e aposentadoria especial: legislação garante; Reitoria nega!

O Direito. O artigo 1º da Lei Complementar (LC) Estadual nº 432/85 determina: Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres. Esse direito foi mantido pela Constituição Federal (CF) de 1988: Art. 7º, XXIII: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social […] adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. A Constituição do Estado de São Paulo de 1989 e sucessivas emendas a partir de então, por sua vez, mantiveram o direito aos servidores do Estado: Artigo 124: Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira. […] §3º – Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e disposto no art. 7º, […] XXIII […] da Constituição Federal

Note-se que o artigo 7º da CF exige regulamentação “na forma da lei”. Em 2009, diante da ausência de norma regulamentadora do direito aos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em favor da validade do direito aos servidores na forma prevista em lei para os demais trabalhadores, ao julgar o Mandado de Injunção (MI) 880, do qual a Adusp foi signatária, enquanto seção sindical do Andes-SN. Ainda em 2009, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu no mesmo sentido, reconhecendo para todos os servidores estaduais o direito à conversão e averbação do tempo prestado em atividade insalubre.

Reitoria nega

Apesar disso, a Reitoria da USP insiste em não reconhecer esses direitos. Em resposta a ofício da Adusp, a Procuradoria Geral (PG) da USP tenta justificar sua posição, considerando que o adicional de insalubridade estaria compreendido no regime remuneratório do RDIDP, estabelecido pelo Decreto  Estadual 40.687/62, que criou o referido regime de trabalho. Isto porque no artigo 11, o aludido decreto estabelece que os docentes da USP não poderão perceber, a qualquer título, seja qual for o motivo ou a forma de pagamento, nenhuma outra vantagem pecuniária dos órgãos de serviço público estadual, das entidades autárquicas ou paraestatais, ou de outras organizações públicas, em razão do seu cargo ou função.

Mesmo desconsiderando os vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade do referido decreto – uma vez que nenhum dispositivo pode induzir trabalhadores a abrir mão de direitos – no limite, a Reitoria poderia dele se valer apenas para negar o adicional de insalubridade aos servidores que, em 1962, puderam optar entre o novo e o antigo sistema, por meio de um termo de adesão, o que não ocorreu com os servidores que ingressaram após a publicação do decreto.

Em especial, após a promulgação da LC 432/1985, que concede o adicional de insalubridade aos servidores públicos civis da Administração Direta, Indireta e suas autarquias, entre elas a Universidade de São Paulo, passou a carecer de qualquer razoabilidade continuar negando aos docentes em RDIDP o direito ao adicional por  insalubridade e, por decorrência, à aposentadoria especial que tem nesse direito sua fundamentação.

Tribunais

Vale a pena conferir como o TJ-SP e o STF têm se pronunciado contra a USP, em casos concretos onde se reivindicam tais direitos. Nestas decisões, tanto a tese de que o RDIDP inviabilizaria o direito à insalubridade, como a recorrente e sempre enviesada argumentação oficial de que o instituto da autonomia universitária permitiria à universidade não cumprir dispositivos legais gerais, têm sido dura e sistematicamente negadas (veja por exemplo, trechos do Acórdão do STF nos autos do Recurso Extraordinário 331.285-5/SP e do Acórdão do TJ-SP na Apelação Cível  35.840-5).

Como proceder?

Desde a aprovação do MI-880, em 2009, até o final do ano passado, temos insistido que a USP reconheça o direito ao adicional por insalubridade para os docentes que a ele façam jus. Fazê-lo, seria a atitude esperada no melhor interesse público, evitando-se precisar recorrer à via judicial para fazer valer um direito consagrado. Até o momento, não tivemos a menor abertura para este diálogo. Mais uma vez, parece que não teremos outra saída que não lançar mão da via judicial. 

Ações judiciais desse tipo, dada as particularidades de cada situação, devem ser ajuizadas individualmente ou em grupos de interessados, segundo recomendação da assessoria jurídica da Adusp. 

Salientamos que, em agosto de 2010, a Adusp tomou a iniciativa de ingressar na justiça solicitando um “protesto interruptivo de prescrição”, a fim de resguardar o direito aos docentes de pleitearem os valores retroativos referentes aos últimos cinco anos, a contar da data da medida judicial.

Os colegas associados à entidade que tiverem interesse em ingressar com esse tipo de ação poderão procurar orientação jurídica na Adusp. Se preferirem, podem solicitar à secretaria da entidade cópia do protesto interruptivo, para dele se valer do modo que lhe parecer conveniente.

Informativo nº 345